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窩工 |
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建設方或者其監理既未下發停工指令，又未對承包商就窩工事實所呈報的窩工工程量或報告進行簽證確認或批复確認的，承包商可以向公證機構提出申請，由公證機構派遣公證人員代表公證機構專門就窩工客觀事實進行現場公證，經公證機構勘估後以公證書形式對窩工事實進行公證確認，並以此作為結算窩工和索賠的依據。 證據保全 建設方或者監理（包括總包商對分包商）既不下發停工指令，也不對承包商就窩工事實所呈報的工程量簽證單或報告進行簽證或批复確認的，承包商擬就窩工損失提起訴訟或者已在訴訟過程中的，承包商可以根據民事訴訟證據提取的有關規定，以承包商難以獲得有效證據，且該證據系案件核心事實為由，申請法院依司法職權調取和保全與窩工事實相關的證據，並以此對窩工證據進行司法固定。協商確認 建設方或其監理與承包商（包括總包商對分包商）針對窩工事實，在窩工項目或工作面明確的情況下，就窩工時段、窩工設備、窩工人員進行協商和談判，最終就上述窩工事實達成協議或者會議紀要或者備忘錄等形式，並以此對窩工事實進行確認。 法律法規缺陷 法律基礎 承包商（包括分包商）因發包方在本文中的原因引起窩工的，應當有法律依據提出窩工索賠請求，對此《中華人民共和國合同法》有明確規定，其規定如下並為窩工索賠的法律基礎：“第二百七十八條隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，並有權要求賠償停工、窩工等損失。”“第二百八十三條發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，並有權要求賠償停工、窩工等損失。”“第二百八十四條因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應當採取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。” 許可範圍 除法律規定的不可抗力所致窩工免責或者合同約定不視為窩工的情形外，窩工應當結算窩工損失並以賠償，這是正常的建設工程通則。正常情況下的窩工索賠範圍，一般包括窩工期間的人員的人工費用、窩工機械設備的台班費用和其它正常的實際損失。 缺陷和局限性 正如本文中所表述的那樣，窩工索賠是有充足的法律基礎和具體索賠範圍和項目的，但如何實際操作實現索賠卻面臨諸多法律方面的障礙和局限性的製度製約。 3.1 窩工人工費 總包商（包括分包商）在窩工情況下必然全部或者部分喪失勞動力的使用功效，而勞動力使用者的總包商（包括分包商）又必須對所使用的人工支付薪酬，因此，必然產生人員窩工賠償或補償的法律事實。目前國內沒有統一的建設工程項目人員窩工賠償或者補償標準，也未區分主體工程和零星工程人員窩工，同時也未區分諸如水利水電、道路橋樑、房屋建築等不同建築類型的人員窩工。在現有狀態下通常的人員窩工索賠和計算是，只要在確認窩工人員和窩工工時的情況下，可以結合合同有關人工費用單價或者中標文件中有關人工費用單價進行進行計算和索賠；在諸如總包合同或者分包合同沒有約定人工費用單價的情況下，可以適用實際用工地人工工時工資標準對窩工人員窩工工時費用作出準確計算，對此全國各省市建設行政主管部門和各地定額站一般都已製定和發布了當地人工費用（即各類人工工資）指導標準。 3.2 機械設備窩工費 總包商（包括分包商）在窩工情況下其投入施工現場的機械設備必然全部或者部分閒置，其機械設備使用功效喪失，在機械設備失去效益功能的情況下，還不可避免地產生設備養護、折舊費用，因此，必然產生機械設備窩工賠償或者補償的法律事實。眾所周知，建設工程項目機械設備使用費用通常是按照台班定額標準計算台班[台班”是指一台機械設備連續工作一個工作時段（通常為8小時）]費用的，但對於窩工機械設備的窩工定額台班計價和數量計算卻比較混亂，沒有形成可供遵照執行的具有法規性的全國統一標準，許多省市也沒有製定統一的地方標準，只有極少省市就建築領域的某個特定領域制定有地方標準，因此，在司法實踐中，在窩工事實明確的情況下，如何計算窩工機械設備的窩工費用會面臨尷尬局面，困難重重，例如，一台輪胎式叁立方米2型裝載機在某水電站進場公路項目窩工24小時，是計算一個台班，還是計算1.5個台班？還是計算0.5個台班？沒有具體的窩工計算標準。在設備窩工閒置不產生功效的情況下，設備正常消耗除養護、折舊外基本停止，可否按正常台班計價計算窩工損失？如何計算窩工損失？也沒有全國統一的具有法規性效力的標準。 3.3 窩工所造成的其它實際損失 窩工除上述的人員窩工人工費用損失、機械設備窩工台班損失外，還有諸如合理利潤、資金佔用收益、設備租賃費用逆差等損失，這些損失除在正常施工狀態下有個指導性的利潤率外，在窩工狀態下如何計算損失和追索賠償，沒有形成統一的計算標準和規範，除在合同或者中標文件中形成有效約定外，在合同或者中標文件沒有約定而又實際產生窩工事實時，無論在非訴訟調處、還是仲裁和訴訟過程中，處理起來是非常困難的。 法制建設 窩工索賠 目前在建設工程施工過程中，針對窩工索賠和實現窩工索賠，一般是來源於合同對窩工索賠的約定和建設工程各領域對窩工索賠所形成的“貫例”或行業習慣，更多的是承包商就窩工事實提出索賠報告，由發包方或其監理單位審核後以文件或批複方式進行索賠處理。眾所周知，窩工索賠如明示在合同中且不為法律所禁止，應當具備法律約束力，依約辦理方可，但是如果以承包商提交窩工索賠報告，業主或其監理審核批複方式處理窩工索賠就面臨著如何理解建築各行業窩工索賠“貫例”或行業習慣的問題了，我們知道，建設工程領域就窩工索賠所形成的貫例或習貫是不成文法，且各建設工程領域又有各自不同的貫例或習慣，無論是非訴訟處理窩工索賠，還是訴訟處理窩工索賠，都面臨著實際操作的現實困難，現實困難最根本的是窩工索賠制度建設和規范建設的不完善和法規缺失。 制度建設 正如我們在本文中所討論的那樣，建設工程領域窩工索賠面臨著制度建設和規范建設的瓶徑性障礙，因此，就窩工索賠的製度和規范建設就凸顯出其重要性和必要性。對此有些省市建設行政管理部門已經進行了具有前瞻性的有益的嘗試。四川省建設工程造價管理總站就一般工業和民用建築制定了“關於明確零星工作項目人工單價、停（窩）工人工、機械台班單價計算方法的通知”[川建價發（2006）19號]，其中明確，“零星工作項目”“機械停置台班單價按定額機械台班單價的60%計算”，但同樣又面臨著“零星工作項目”窩工時間如何折算為具體台班數量的實際問題，更何況本規定的適用對像似乎僅限於“零星工作項目”，而主體工程窩工卻沒有相應規範，雖然僅對零星工作項目作出如此規範性規定，但卻是建設工程窩工索賠規范建設的一大步，對大中型建設工程窩工索賠具有拋磚引玉之功效。 立法動議 目前大中型建設工程項目和主體工程項目如何處理窩工索賠似乎還缺失明確的法律規範，更沒有形成全國性的規範性的法律和規章。因此，無論在非訴訟事務處理過程中，還是在訴訟案件處理的司法實踐中爭議頗大，案件處理面臨著窩工索賠法律法規建設滯後的實際問題，以窩工索賠明細化為目的的立法動議和法制建設具有迫切的現實意義和重大的實際價值。 根據我國現行的建設工程行業管理的實際，結合建設工程分類管理的類別，在不改變現有各類建設工程項目定額台班標準和取費依據的情況下，由各類建設工程分類管理的官方機構或部門或者行業協會，專門針對各類建設工程項目的機械設備窩工，結合機械台班定額，制定窩工機械設備費用賠償標準，並可以結合各類建設工程項目的難度係數制定調整係數，以此作為各類建設工程項目窩工索賠的指導性規範，至於窩工人工費用可以按照實際用工地的工人生活補貼費用單價賠償窩工人工費用。同時，在窩工索賠的明細規範尚未完善之前，應當鼓勵建設工程合同的當事人在合同中對窩工索賠進行約定，以約定方式解決可能出現的窩工索賠問題，對此建設行政管理部門製作或擬將製作的建設工程合同示範文本，完全可以在其中單列窩工索賠條款，由合同當事人協商確認，並以此作為在窩工索賠規範體系缺損情況下的有效補充。 |
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